1. Muchos bares, restaurantes, y demás establecimientos de restauración cerrados, ejecutaron -en su momento- importantes reformas en sus locales para separar las zonas de fumadores y no fumadores, adaptándose así a la normativa legal reguladora del consumo de productos de tabaco.
2. El 31 de diciembre de 2010 se publicó en el BOE la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. La entrada en vigor de esta reforma legislativa tuvo lugar el 2 de enero de 2011.
3. Entre las disposiciones normativas que se contienen en dicha Ley 42/2010 se encuentra la prohibición de fumar en los citados bares, restaurantes, y demás establecimientos de restauración cerrados.
Y como consecuencia de esta prohibición, que altera las “reglas del juego prefijadas” desde el punto de vista de la proporcionalidad de intereses en juego y de la previsibilidad exigible, resulta palmario que las mencionadas reformas en los locales, y las consiguientes inversiones económicas que conllevaron las mismas, no han servido para nada.
Dado que el artículo 9.3 de la Constitución garantiza los principios de seguridad jurídica y de la responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de todos los poderes públicos, surge esta pregunta: ¿sería posible exigir una indemnización al Estado?
Y al respecto, debemos poner de manifiesto que, partiendo de esos referidos principios, nuestro Tribunal Supremo ha venido reconociendo la responsabilidad del Estado por actos legislativos.
Así, podemos traer a colación, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo trae a colación temas similares al objeto de este estudio en el que los particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones –que se vieron frustradas– fundados en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.
En consecuencia, y como enseñan estas sentencias, sólo cabría apreciar la responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.
- Con posterioridad, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, ha venido a consagrar expresamente:
a) Los citados principios de buena fe y confianza legítima (artículo 3.1), que comportan, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones; y
b) El marco normativo legal de la responsabilidad de lo que denominamos responsabilidad del Estado-Legisladorestableciendo el artículo 139.3 que:
«Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos».
Ahora bien, no debe olvidarse que la regulación de esta singular responsabilidad del Estado, como destaca -entre otras- la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000 (RJ 2000, 5939), responde a la consideración de dicha responsabilidad como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo. Y en consecuencia:
(i) Ha de producirse un “acto legislativo”, en el que se incluyen todas las normas con rango de ley.
(ii) Este acto legislativo no ha de tener “naturaleza expropiatoria”. Las leyes de naturaleza expropiatoria se encuentran dirigidas a producir una privación singular, mientras que las leyes que generan responsabilidad son aquellas que persiguen otra finalidad, y causan un daño en la esfera jurídica de una o varias personas.
(iii) Que esas personas –administrados- “no tengan el deber jurídico de soportar” la lesión causada por la aplicación de la ley.
(iv) Y cuando así “se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifique dichos actos”.
6. En principio, podría considerarse que, en el caso que nos ocupa, se apreciarían todos los anteriores requisitos, salvo el referido de que la indemnización “se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifique dichos actos”. En efecto, la Ley 42/2010 no contiene una previsión indemnizatoria como consecuencia de la prohibición radical de fumar en los bares, restaurantes, y demás establecimientos de restauración cerrados.
No obstante, la exigencia del mencionado requisito por la expresada Ley 30/1992 ha sido criticada por la doctrina, pues la responsabilidad se produce, en todo caso, cuando la ley ocasione los daños no justificados, y exista relación de causalidad entre éstos y la aplicación de la ley, aunque esta última no se pronuncie al respecto.
Y por su parte, la jurisprudencia ha mantenido que si la ley no contiene declaración alguna sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador («ratio legis») para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar [entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 (RJ 2010, 197)].
De ahí que, aun cuando la citada Ley 42/2010 no contenga previsión expresa alguna en orden a la indemnización o compensación por los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de su aplicación (omisión de una cláusula de responsabilidad), podamos reconocer la debida indemnización en favor de los perjudicados por esa aplicación, siempre y cuando, conforme a los criterios generales del Ordenamiento Jurídico sobre la responsabilidad patrimonial, el daño o perjuicio alegado sea antijurídico y, por tanto, los perjudicados no tengan el deber jurídico de soportar [por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2010 (RJ 2010, 227501)].
Y como precisa el TS, «si el criterio esencial para determinar la antijuricidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo, debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente, por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados en aras al interés público», la clave para apreciar la responsabilidad por acto legislativo, está en la apreciación de que los daños ocasionados sean de naturaleza especial, y que no se traten de meras expectativas de derecho.
En definitiva, es preciso que exista un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable. Supuesto éste que, en nuestra opinión, podría concurrir en el presente caso, ya que los daños ocasionados a los bares, restaurantes y demás establecimiento de restauración cerrados, que acometieron las tan repetidas reformas e inversiones en sus locales, no eran previsibles, ni se han podido evitar, y tampoco paliar.
- Igualmente, sería factible exigir la referida responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por parte de las personas perjudicadas, si la citada Ley 42/2010 fuera previamente declarada inconstitucional como resultado de haberse promovido contra ella un recurso de inconstitucionalidad (por ejemplo, por cincuenta diputados o senadores) o planteado respecto a la misma una cuestión de inconstitucionalidad por los tribunales.
8. Por último, debemos señalar que el procedimiento de responsabilidad patrimonial podrá iniciarse mediante reclamación de los interesados, y de no estimarse la reclamación en la resolución administrativa que ponga fin a dicho procedimiento –o de producirse una desestimación de aquélla por silencio-, cabría interponer recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución denegatoria expresa o presunta.
Este dictamen ha sido elaborado por Miguel Ángel Serrano, socio del despacho Cremades & Calvo- Sotelo.
Para más información, granada@cremadescalvosotelo.com ó 958 25 24 10.