Reflexiones sobre la contratación administrativa y sus posibilidades de mejora.

La reciente entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, no viene a modificar en exceso la normativa al respecto de la contratación administrativa.

Dicha refundición normativa es fruto del cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Final Trigésima Segunda de le Ley 2/2011 de economía sostenible.

Entiendo necesaria una profunda reflexión sobre la normativa de la contratación del sector público, pues ha quedado más que demostrado que hace aguas al respecto de la seguridad jurídica del contratante y respecto a los controles de legalidad por parte de las Administraciones Públicas.

Respecto a la seguridad jurídica del contratante por cuanto siempre queda un hilo de arbitrariedad cuando un contrato se regula en pliego de clausulas administrativas o de prescripciones técnicas, de forma que la incertidumbre ante la posibilidad de realizar los trabajos previos para poder optar a dicho contrato en ocasiones evita que los empresarios oferten sus servicios.

Por otro lado existe la conocida práctica legal de la confección de pliegos a medida, a los que solamente puede optar una empresa determinada y las que optan – aparte de la preseleccionada- lo hacen a sabiendas de las escasas posibilidades de la adjudicación del contrato.

Pero si la falta de transparencia que tiene la normativa en materia de contratos administrativos es grave, no deja de ser menos grave el hecho de que – una vez efectuado el servicio- la empresa adjudicataria cobre por la obra, servicio, suministro o cualquier otro aspecto para el que haya sido contratada.

Según el Código Civil, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Esto es, una empresa se compromete a llevar a cabo una actividad, y la Administración se compromete al pago.

Un pago que en ocasiones llega tarde, en otras ocasiones mal, y en la mayoría de los casos no llega nunca. En este aspecto si cabe reseñar los artículos 216 y 217, del RDL 3/2011 (provenientes de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales), que respecto al pago establecen un procedimiento sumarísimo de pago por parte de la administración una vez que el contratista haya solicitado el mismo.

Está por ver la sumariedad de dicho procedimiento, y las consecuencias de su puesta en marcha.

Dicho procedimiento evitará al contratista tener que acudir al procedimiento ordinario en la tediosa vía contencioso-administrativa, que ha provocado en muchos casos la necesidad de los empresarios a llevar a liquidación sus empresas con la consiguiente pérdida de puestos de trabajo que tanto se añoran en los tiempos que corren.

Pero por si fuera poco lo anteriormente expuesto, la norma permite la creación de empresas públicas participadas al 100% por parte de la administración que no hace más que salvar a las mismas de determinados requisitos que tendría la administración como tal, pero que al hacerlo desde la empresa pública hace más flexible –aún si cabe- la contratación arbitraria por parte de las administraciones públicas en España.

Cabe pues iniciar este debate como punto de partida de una profunda reflexión que debemos llevar a cabo los profesionales dedicados al mundo del derecho a fin de evitar la comisión de irregularidades administrativas que – con la normativa vigente- con tanta frecuencia se producen y, por otro lado, evitar la contratación indiscriminada por parte de las administraciones que no ha provocado más que el hundimiento de muchas empresas que han sido incapaces de aguantar el peso de las enormes deudas adquiridas por las administraciones debido a la falta de control previo del gasto y la lentitud de la Justicia a la hora de reconocer las deudas adquiridas por parte de las administraciones a favor de los contratistas.

Es fecha de concursos de acreedores, provocados muchos de ellos por la mala gestión en la contratación administrativa y en la gestión de las empresas públicas, que han venido contatando sin cumplir con unos requisitos legales más estrictos que habrían tenido que acometer en caso de llevarse a cabo la contratación por las administraciones titulares de las citadas empresas públicas.

La figura de los códigos éticos y de transparencia en la contratación administrativa podrían ser una solución- con carácter frágil y temporal- ante la lentitud que en ocasiones manifiesta el legislador ante situaciones que debidamente reguladas serían fácilmente evitables.

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