En este artículo vamos a sintetizar el contenido de dos recientes Autos de la Audiencia Provincial de Granada, relativos a sendas declinatorias por falta de jurisdicción civil en dos litigios surgidos sobre la base de la figura de la encomienda de gestión.

Cuando hablamos de la encomienda de gestión, son numerosas las controversias surgidas en torno a la competencia judicial pertinente para conocer de esta figura en caso de litigio.

Nuestra experiencia profesional en la materia ha provocado (en sendos procedimientos judiciales de declinatorias de falta de jurisdicción) el dictado dos autos de la Audiencia Provincial de Granada, que nos permiten conocer con claridad cuáles serán las características esenciales de esta figura eminentemente administrativa, que determinarán la competencia jurisdiccional pertinente.

Ambos procedimientos tienen como demandada una sociedad municipal por el incumplimiento de las obligaciones de pago contraídas en un contrato de ejecución de obra de una instalación deportiva y, en el segundo de los casos por un contrato para la construcción de una pista de atletismo, campo de fútbol y vestuario.

En dichos contratos la empresa pública actúa como medio técnico o de gestión directa de las competencias atribuidas a la entidad local, que a su vez es propietaria de la totalidad del capital social de la mercantil.

Sostiene la parte actora de ambos procedimientos, el carácter privado de dicho contrato, basándose en la consideración de que dicha sociedad no tiene la condición de Administración Pública; y defendiendo la aplicación de la doctrina de los actos separables, por la que de conformidad con el artículo 20.2 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por la citada Ley, y en cuanto a sus efectos y extinción se someterán al derecho privado.

Respecto a lo cual, el Auto nº 77, de 21 de abril de 2014, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial determinó que es competente la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que la entidad encomendante, en esta ocasión, era una de las contempladas en el artículo 85 ter de la Ley de Bases del Régimen Local, esto es, una sociedad mercantil local que se regirá íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación como es el caso.

Hay que tener en cuenta en ambos casos la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en aquel momento –RDL 2/2000 de 16 de junio- que atribuía en su artículo 5.2 la condición de contratos administrativos a los que celebrara la administración, concretamente aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos… entre otros; estableciendo, su artículo 1 que se entenderá también Administración Pública las entidades que integran la Administración Local.

Por tanto, es de aplicación esta normativa a las empresas públicas, como es el caso que nos ocupa.

Asimismo establece el artículo 3 del RDL 3/2011, de 14 de noviembre que se considera que forman parte del sector público las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de la Administración General del Estado, de las CCAA y las entidades que integran la Administración Local como es el caso, sea superior al 50%.

Existe una cuestión determinante que es la tipología contractual, así, los contratos de obras en los que se sustentan las reclamaciones de la demandante, son contratos vinculados a las competencias del municipio, en concreto a la promoción y ejecución de una instalación deportiva, así lo establece el artículo 25.2 L) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, por lo que tiende a satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública, la cual será esencial para declarar de conformidad con el artículo 7 del RDL 2/2000 competente al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

En este sentido de la finalidad pública del objeto del contrato, se pronunció la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada en el Auto nº 152/2014, de 18 de septiembre de 2014, que sostiene que un contrato celebrado entre una entidad de la Administración Local y un sujeto particular, tiene la naturaleza jurídica de contrato administrativo, y por tanto atribuye la competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, haciendo referencia a la Sentencia de esta misma sala que se remonta al 5 de octubre de 1983, que calificaba como contrato administrativo aquel que tiende a satisfacer un interés público y general.

Como hemos visto, a pesar de la dudas que inicialmente plantea la figura de la encomienda de gestión en cuanto a la jurisdicción competente en cada caso, las claves que nos darán respuesta a esta cuestión, residen en la naturaleza pública de la entidad encomendante y, principalmente, en el objeto del contrato que debe tener una finalidad orientada a la satisfacción de un interés público y general.

Carolina Ruíz Calvente.

Abogado. Asociada Cremades & Calvo-Sotelo en Granada.